驰名商标的认定

　　驰名商标的认定与特殊保护密切相关，正确认定驰名商标，是切实保护驰名商标的前提和基础。《巴黎公约》在确立了驰名商标应受特殊保护原则之后，对于如何认定驰名商标并没有作详细的规定，一定情况下将认定交给各国由各国根据自己的法律来确定。笔者认为对于驰名商标保护的前提是该商标是否在某一国驰名，因此认定权是归属于各国国内法来确定。

　　(一)驰名商标的认定主体

　　我国工商行政管理总局颁布的《驰名商标认定和保护规定》第五条规定，对驰名商标的认定机构是国家工商行政管理局。《商标法》规定，商标局、商标评审委员会根据当事人的请求，在查明事实的基础上，可以认定其商标是否构成驰名商标。但是这种认定过于强调商标主管机关的主动性，忽视驰名商标所有人保护商标的主动性。而国际通行的做法是，法院在个案中对驰名商标作出认定。近年来，我国在实践中逐渐对人民法院有权在个案认定驰名商标取得了一致性的意见。认定主体确认为商标行政主管机关和人民法院，其他任何组织不得认定或采取其他变相方式认定驰名商标。

　　(二)驰名商标的认定原则

　　“被动认定，个案认定”是《巴黎公约》和TRIPS协议所确定的驰名商标的认定原则和保护模式，是世界贸易组织所认定的国际通行惯例。我国2003年颁布《驰名商标认定和保护规定》中确立了“被动认定，个案认定”的认定原则。“被动认定，个案认定”的驰名商标认定原则，其实质就是要求驰名商标的认定保护中，坚持驰名商标认定的市场化运作。当事人提出驰名商标的证据，商标行政执法机关或者司法机关根据商标驰名的证据事实和法律规定的依据，对其进行驰名商标的保护。

　　(三)驰名商标的认定因素

　　《巴黎公约》不仅未对驰名商标作出明确的定义，而且也未规定认定驰名商标的因素或标准。TRIPS协议第16条之二规定：确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓的程度。我国《商标法》第14条和《驰名商标认定和保护规定》第3条规定了认定驰名商标应考虑以下五方面的因素：

　　1．相关公众对该商标的知晓的程度；

　　2．该商标使用的持续时间、包括商标使用、注册和历史和范围；

　　3．该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围，包括广告宣传和促销活动方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等；

　　4．该商标作为驰名商标受保护的记录，包括该商标曾在中国或者其它国家和地区作为驰名商标受保护的情况；

　　5．该商标驰名的其他因素，包括使用该商标的主要商品近3年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等。